Mangel ohne Fristsetzung beseitigt: Auftragnehmer erhält volle Vergütung

Grundsätzlich hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer Gegelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Beseitigt der Auftraggeber den Mangel, ohne dem Auftragnehmer zuvor eine Nacherfüllungsmöglichkeit eingeräumt zu haben, verliert er nicht nur seine Mängelrechte, sondern ist auch zur Zahlung der vollen Vergütung verpflichtet.

Das OLG Düsseldorf hatte sich kürzlich (Urteil vom 19.02.2013, Az. 21 U 24/12) mit folgendem Sachverhalt auseinander zu setzen: Der Auftragnehmer (AN) hatte im Rahmen eines BGB-Bauvertrags eine Stützmauer zu errichten. Sein Auftraggeber (AG) sollte zwar das Material beschaffen, setzte ihm allerdings wegen einer vermeintlich verzögerten Betonlieferung eine Frist zur unverzüglichen Aufnahme der Arbeiten und deren Abschluss. Nach Lieferung des Betons beendete der AN seine Arbeit. Der AG hielt weitere Verfüllungsarbeiten mit nicht auf der Baustelle befindlichem Material für erforderlich. Nachdem der AN kein zusätzliches Verfüllmaterial besorgte, ließ der AG diese Verfüllungsarbeiten durch ein anderes Unternehmen ausführen und verweigerte die Abnahme und Vergütung der vom AN erbrachten Leistungen. Nach der Insolvenz des AN verklagt sein Insolvenzverwalter den AG auf Zahlung der vollständigen Vergütung.

Der Klage wird stattgegeben. Dem Landgericht folgend spricht das OLG dem Insolvenzverwalter den Werklohn in der nach seiner Überzeugung vereinbarten Höhe vollständig zu. Der AN sei nicht nur zur „Nacherfüllung" verpflichtet, sondern auch berechtigt, weshalb ihm der AG vor der Leistung des Drittunternehmens eine Frist gemäß § 637 BGB hätte setzen müssen. Diese sei dem lediglich auf die Betonlieferung bezogenen Schreiben des AG nicht zu entnehmen und angesichts der vom AG gegebenenfalls geschuldeten Beschaffung zusätzlichen Verfüllmaterials auch nicht wegen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung überflüssig gewesen. Durch die nicht gewährte „Nacherfüllungsmöglichkeit" habe der AG nicht nur seine Mängelrechte verloren. Er müsse auch den vollen Werklohn zahlen.

Die Entscheidung ist im Ergebnis zutreffend. Unberechtigte Selbstvornahmen ziehen die uneingeschränkte Pflicht zur Vergütung selbst grob mangelhafter oder gar völlig wertloser Werkleistungen nach sich. Deswegen kann der Auftraggeber nur davor gewarnt werden, vorschnell ein Betretungsverbot auszusprechen und dem Auftragnehmer keine Gelegenheit zu geben, Mängel zu beseitigen, auch wenn dies aufgrund Verärgerung manchem Auftraggeber sehr schwer fallen dürfte.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht